Bulletin d’information n° 907 du 15 septembre 2019
Avants-propos (professeur Grégoire Loiseau)
par Grégoire Loiseau1
1. Peut-on parler d’une “jurisprudence 2018” de la chambre sociale de la Cour de cassation ? En volume, 1 915 arrêts ont été rendus au cours de cette année, dont 244 publiés au Bulletin et 15 mentionnés au Rapport annuel. En substance, il serait cependant déceptif de désolidariser douze mois de décisions de celles qui les ont précédées et de celles qui leur ont succédé. Leur enchaînement fait la solidité des constructions prétoriennes, ce qui n’est pas incompatible avec l’opportunité de les faire évoluer. Ce sont, on s’en doute, ces évolutions, voire les changements de trajectoire, qui retiennent l’attention parmi la multitude d’arrêts qui témoigne, à l’inverse, de la stabilité des positions de la jurisprudence. Il y a aussi, qui se remarquent autant, les décisions inaugurales ou celles, plus simplement, qui sont l’entame de règles appelées à s’appliquer à des situations nouvelles. Ce sont ces décisions qui, sorties du lot, font date.
L’année 2018 a tout de même une raison particulière d’être mémorisée. On retiendra que la chambre sociale a rendu son premier arrêt en forme développée, rédigé sans “attendu” dans un style favorisant la lisibilité et l’intelligibilité et présentant surtout une motivation renforcée2. La chambre sociale avait déjà manifesté sa faveur pour une justification augmentée des décisions les plus importantes en les accompagnant d’une note explicative, dont il est attendu une meilleure compréhension de ses orientations. L’intérêt pédagogique est sensible mais la méthode interroge sur l’autorité de ce complément explicatif qui n’a pas de valeur juridique en soi, ni n’emprunte celle de l’arrêt, dont il constitue, tout au plus, une extension sans faire corps avec lui. Davantage qu’une opinion, puisque la note explicative a pour objet de faire connaître le sens et les raisons de la jurisprudence, son autorité fait difficulté lorsqu’elle comporte des indications qui ne figurent pas dans la décision elle-même. La forme développée évite à cet égard cet écueil et a d’ailleurs, semble-t-il, convaincu la Cour de cassation dans son ensemble puisque celle-ci a annoncé l’abandon, au 1er octobre 2019, de la phrase unique qui composait ses arrêts sous l’impulsion du séculaire “attendu”. Le changement chagrinera certains professionnels du droit attachés à des traditions qui n’ont pas, il faut l’avouer, démérité. Mais on n’est pas surpris par cette initiative : c’est dans l’état d’esprit de la chambre sociale de se donner une liberté de mouvement qui n’a pas son pareil au sein des autres formations de la Cour de cassation.
2. Ce mouvement se manifeste, dans la jurisprudence, par des flux aussi bien que par des reflux. De ce dernier point de vue, la chambre sociale a encore montré cette année qu’elle peut faire marche arrière et revenir sur des solutions qu’elle a elle-même adoptées. Elle a ainsi renoncé à sa fameuse jurisprudence sur le compte 641 pour le calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles du comité d’entreprise3. La fin était, il est vrai, programmée avec le changement de règle de calcul décidé par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017. La nouvelle règle devait progressivement être mise en œuvre à mesure que se mettent en place les nouveaux comités sociaux et économiques. Mais la chambre sociale n’a pas souhaité attendre l’obsolescence de sa jurisprudence et en a assumé l’abandon en l’expliquant par sa propre évolution qui avait conduit à priver de pertinence le recours à la règle initialement promue. En prenant la responsabilité de cette évolution, la chambre s’est donné la possibilité d’appliquer immédiatement la mesure qu’elle lui a substituée et d’éviter un traitement dissocié, pour le calcul de la subvention, selon le type, ancien ou nouveau, d’institution représentative du personnel.
Moins net parce qu’opéré graduellement, le délaissement de la jurisprudence sur le coemploi est un autre renoncement à une création qui fut, en son temps, innovante. On peut discuter à l’envi de ce qu’il reste du coemploi à l’exception de sa figure classique sous les traits d’un double lien de subordination. Les juges de cassation lui ont en tout cas clairement tourné le dos en refusant de le retenir dans une situation rigoureusement identique, s’agissant des mêmes faits, à celle dans laquelle ils l’avaient admis six ans auparavant4. La conception du coemploi dans les groupes de sociétés, originale et astucieuse, a été victime, tout bien considéré, d’excès de la part de praticiens et de juges du fond qui ont cherché à en tirer profit au-delà de ses utilités comme instrument correcteur des abus manifestes de puissance économique. La chambre sociale a bien tenté de corriger le tir en durcissant les conditions d’application, mais elle s’est finalement résolue à assécher sa propre jurisprudence. Le message qu’elle a fait passer à cette occasion est de se placer plutôt sur le terrain de la responsabilité délictuelle de la société mère ou grand-mère ayant concouru, voire provoqué, par sa faute, le dépérissement de la filiale ayant dû licencier5. Seulement, cette voie de dérivation n’est pas d’un intérêt équivalent pour les salariés victimes des agissements fautifs, dont le préjudice indemnisable est sans commune mesure avec ce à quoi ils pouvaient prétendre à l’encontre d’un coemployeur ayant manqué à ses obligations en matière de licenciement. Elle ne laisse de surcroît aucun espoir au coemploi, qui ne peut être plaidé alternativement devant la même juridiction, les juges de cassation ayant logiquement indiqué que l’action en responsabilité ne relève pas de la compétence prud’homale6. La jurisprudence n’est pas ici à l’équilibre.
3. Les discontinuités restent toutefois isolées. La chambre sociale œuvre davantage, dans son quotidien, au déploiement des normes légales, dont elle aménage, avec sa liberté de mouvement, l’installation dans l’ordre juridique. Les très nombreux chantiers ouverts ces dernières années par le législateur lui garantissent dans ce cadre une activité au long cours. Pour s’en tenir aux plus récents, la loi du 14 juin 2013 continue d’alimenter des mesures de réglage qui ont plus spécialement porté, cette année, sur l’articulation des pouvoirs du juge judiciaire et de ceux de l’autorité administrative et du juge administratif dans le domaine des “grands” licenciements économiques collectifs.
La Cour de cassation a affirmé à ce sujet sa volonté de faire strictement respecter l’intention du législateur de sanctuariser le bloc de compétence de l’administration, ce qui l’amène à traiter les questions de frontière de manière à préserver cette compétence de toute interférence du juge judiciaire7. Elle ne laisse rien passer : alors qu’il est traditionnellement au pouvoir du juge judiciaire d’apprécier l’exécution par l’employeur de son obligation de reclassement, celui-ci est empêché de se fonder sur ce qu’il estime être une insuffisance des dispositions du plan de sauvegarde de l’emploi relatives au reclassement quand ce plan a été homologué par l’autorité administrative8.
Le travail de suivi des lois a aussi été l’occasion de trancher des questions soulevées par la mise en application des dispositions de la loi du 17 août 2015, entrées en vigueur le 1er janvier 2017, relatives aux nouvelles obligations des organisations syndicales dans la constitution des listes électorales. Les syndicats, depuis ce texte, doivent faire figurer un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la proportion de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale et composer les listes alternativement d’un candidat de chaque sexe. La chambre sociale a joué ici son rôle de jurislateur adjoint en comblant les silences de la loi par des règles qu’elle a cherché à ajuster aux objectifs du texte. Sa valeur ajoutée a principalement porté sur l’hypothèse d’une candidature unique, possibilité que la Cour régulatrice a écarté en exigeant, à partir du moment où au moins deux sièges sont à pourvoir dans un collège électoral, que chaque liste présente au moins un représentant de chaque sexe9. Pour le reste, les juges de cassation ont rendu des décisions “passerelle” concernant en particulier la sanction du non-respect par une liste de candidats de la règle de l’alternance. “Passerelle” car la solution retenue, à savoir l’annulation de l’élection de tout élu dont le positionnement sur la liste de candidats ne respecte pas la règle de l’alternance10, est celle qui a été codifiée par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 201711. Les arrêts ont tout de même une plus-value qui pourrait persister sous l’empire du droit nouveau en apportant une exception à l’application de la sanction lorsque la liste irrégulière correspond à la proportion de femmes et d’hommes au sein du collège concerné et que tous les candidats de la liste sont élus.
Déjà se profile le droit nouveau issu des ordonnances du 22 septembre 2017, qui donneront matière à de multiples interventions de la Cour de cassation. Le champ d’action est considérable, à la mesure de l’importance et des enjeux des nouveaux textes. Sans attendre longtemps, on doit d’ailleurs à la célérité du contentieux devant le juge d’instance une première décision rendue en fin d’année 2018 sur la notion d’établissement distinct pour la mise en place des nouvelles instances de représentation du personnel12. Il faut également compter, dès à présent, sur les décisions de la chambre sociale qui règlent par anticipation un certain nombre de questions, aujourd’hui posées sous l’empire du droit antérieur à la réforme. Ces contentieux de l’entre-deux sont l’occasion d’apporter des solutions qui pourront encore faire l’affaire, demain, lorsque le droit nouveau sera seul applicable. La technique a l’avantage de dégager dans l’immédiat quelques orientations que la chambre se réserve de reprendre ou de faire évoluer lors du passage à la nouvelle législation. Elle fait particulièrement ses preuves en ce qui concerne le droit de la représentation du personnel, la réglementation du comité social et économique n’impliquant pas de faire table rase de règles prétoriennes expérimentées auparavant. La chambre sociale s’est ainsi notamment prononcée, dans une perspective de solutions durables, sur le différé du point de départ du délai de consultation du comité d’entreprise en l’absence dans la base de données économiques et sociales des informations imposées par la loi en vue de la consultation13. Elle a aussi pris parti sur l’absence d’effet rétroactif de la nullité d’un accord collectif relatif à la mise en place d’institutions représentatives du personnel14. Et, dans un autre domaine, elle s’est intéressée au contrat de chantier pratiqué dans certains secteurs d’activité avant que l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 en ouvre plus largement le recours, avec un régime spécifique, à condition qu’un accord de branche étendu le prévoie15.
La moisson, pour l’instant, est, il est vrai, modeste car on ne prête attention qu’aux décisions qui ont été rendues, tout en sachant très bien que leur flux ira croissant dans les prochaines années. Pourtant, on peut penser que la jurisprudence se prépare et que, en amont des solutions qui seront apportées à des problèmes pointus, il y a des choix d’orientations qui pèsent et pèseront sur l’exercice de l’office de la Cour de cassation. Une de ces orientations compte plus que d’autres. La faveur pour la règle conventionnelle, soutenue par la législation contemporaine et avec une force décuplée par les ordonnances du 22 septembre 2017, pose incidemment la question de l’étendue du contrôle auquel cette règle est susceptible de donner lieu. Un choix devra à cet égard être fait entre une conception donnant leur plein effet aux dispositions légales auxquelles il est attendu que la règle conventionnelle se conforme et une conception en réduisant au contraire la portée afin que ces dispositions ne brident pas la liberté conventionnelle et ne contrarient pas les règles mises au point par accord collectif. L’enjeu est de taille puisque la chambre sociale pourra aussi bien faire de la règle légale qu’elle est appelée à interpréter un outil de régulation de la liberté conventionnelle pour en canaliser l’exercice qu’une norme peu contraignante laissant d’importantes marges d’action à cette liberté.
4. Cette parenthèse en tête, on se doute bien que les juges de cassation n’ont pas consacré leurs décisions les plus saillantes au seul accompagnement des lois les plus récentes. Ils se sont également préoccupés, lorsque l’opportunité s’est présentée, de donner les premiers éléments de traitement à des problématiques suscitées par l’utilisation des technologies du numérique et de l’intelligence artificielle. Pourquoi ces questions en particulier ? C’est un domaine dans lequel le législateur est encore peu intervenu sous l’angle du droit social, ce qui donne corrélativement une importance accrue au travail jurisprudentiel, pour le présent et pour l’avenir. On passera rapidement sur la première décision que la Cour de cassation a rendue à propos d’un système d’intelligence artificielle, en l’occurrence l’IA Watson, dont la chambre sociale a eu à connaître à l’occasion d’un contentieux sur la consultation du CHSCT16. Si l’arrêt livre peu d’enseignements, il étrenne l’acculturation des règles de droit au développement de cette technologie dont l’impact sur le travail et sur l’emploi est promis à une accélération considérable. Moins spectaculaire parce que déjà largement déployé, le numérique suscite aussi des adaptations d’ordres divers. C’est ici la généralisation de l’emploi du courrier électronique comme mode de communication d’informations par l’employeur équivalent aux moyens “classiques”17. C’est là les limites posées à la possibilité pour un employeur de se prévaloir du caractère injurieux et offensant de propos diffusés par un salarié sur le réseau social Facebook lorsque les propos ne sont accessibles qu’à des personnes peu nombreuses et agréées par l’auteur des messages18. Les indications données à ce sujet par la chambre sociale sont précieuses pour gérer les contentieux, nombreux et diversement traités par les juridictions du fond, liés à l’utilisation d’un réseau social, souvent dans un cadre extraprofessionnel, pour poster des messages dont le contenu attentatoire à la considération de l’employeur excède la liberté d’expression du salarié. Cette jurisprudence constitue, plus généralement, un guide utile pour cadrer l’utilisation par l’employeur de contenus postés sur un réseau social lorsqu’ils ne présentent pas un caractère confidentiel au titre du respect de la vie privée.
Cela étant, on ne peut pas penser numérique dans un panorama de la jurisprudence 2018 sans que vienne aussitôt à l’esprit l’arrêt rendu à propos du statut des travailleurs exécutant des prestations en lien avec une plateforme numérique19. Cette décision, plus que toute autre, montre le rôle instigateur de la chambre sociale lorsqu’il est nécessaire de faire évoluer les règles juridiques pour les adapter à de nouveaux environnements économiques et sociaux. Elle ne réglera pas, on en est conscient, de façon générale et invariable la question du statut des travailleurs des plateformes de mise en relation par voie électronique, ne serait-ce que parce que la condition juridique de ces nouveaux tâcherons du XXIe siècle ne peut dépendre d’un traitement occasionnel et a posteriori.
Mais un signal fort est donné aux exploitants de plateformes numériques que, aux premiers signes de subordination juridique, une requalification en contrat de travail est encourue. Le message est aussi, et probablement davantage, à l’attention du législateur, qui traite mollement du statut de ces travailleurs en s’obstinant à les tenir le plus éloigné possible du salariat. L’avis de la Cour de justice de l’Union européenne, que la Cour de cassation pourrait solliciter si elle en a l’opportunité, serait dans ce contexte profitable.
5. La chambre sociale, peut-être plus que les autres formations de la Cour de cassation, a, au demeurant, souvent montré sa sensibilité aux normes supranationales et notamment européennes. Elle l’a encore manifesté au cours de l’année 201820, allant même jusqu’à prendre en compte, dans l’une de ses décisions, la position exprimée dans un rapport par le Comité de l’Organisation internationale du travail21. Et c’est aussi à la faveur du droit de l’Union européenne que, après avoir donné l’impression de lâcher progressivement le principe d’égalité de traitement à coup d’arrêts en écartant continûment l’application22, la chambre sociale s’est reprise, le 3 avril 201923, en réduisant l’utilité d’un accord collectif pour instaurer une différence de traitement entre salariés. Mais une nouvelle année de jurisprudence avait alors commencé.
3 Soc., 7 février 2018, pourvoi n° 16-24.231, publié au Bulletin ; Soc., 7 février 2018, pourvoi n° 16-16.086, publié au Bulletin.
4 Soc., 24 mai 2018, pourvoi n° 17-15.630, publié au Bulletin. Comp. Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 10-12.278 ; Soc., 12 septembre 2012, pourvoi n° 11-12.343.
10 Soc., 9 mai 2018, pourvoi n° 17-60.133, publié au Bulletin ; Soc., 6 juin 2018, pourvoi n° 17-60.263, publié au Bulletin.
22 Soc., 28 mars 2018, pourvoi n° 16-19.260, publié au Bulletin ; Soc., 4 avril 2018, pourvoi n° 16-27.703, publié au Bulletin ; Soc., 3 mai 2018, pourvoi n° 16-11.588, publié au bulletin ; Soc., 30 mai 2018, pourvoi n° 16-16.484, publié au Bulletin ; Soc., 30 mai 2018, pourvoi n° 17-12.782, publié au Bulletin ; Soc., 28 juin 2018, pourvoi n° 17-16.499, publié au Bulletin ; Soc., 26 septembre 2018, pourvoi n° 17-15.101, publié au Bulletin.
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