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mercredi 25 mai 2016

Procédure et demande de nullité d'expertise

Cour de cassation
chambre civile 2
Audience publique du jeudi 19 mai 2016
N° de pourvoi: 15-17.538 15-18.026
Non publié au bulletin Cassation partielle

Mme Flise (président), président
SCP Matuchansky, Vexliard et Poupot, SCP Rousseau et Tapie, avocat(s)


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Texte intégral
REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :


Joint les pourvois n° Y 15-17.538 et D 15-18.026 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 11 avril 1997, M. X... a souscrit auprès de la société Abeille vie, devenue Aviva vie, un contrat d'assurance sur la vie multisupports dénommé « Sélection international », lui permettant d'effectuer des versements libres sur des parts ou actions de supports financiers entre lesquels il pouvait arbitrer sur la base du cours de la dernière bourse de la semaine précédente en application d'une clause dite « d'arbitrage à cours connu » ; que, reprochant à la société Aviva vie d'avoir, en novembre 1997, modifié unilatéralement la liste des supports éligibles en supprimant les supports les plus spéculatifs pour les remplacer par des supports obligataires et monétaires et d'avoir ainsi dénaturé le contrat, M. X... a assigné cette dernière en réparation de son préjudice et en rétablissement des supports ; que par un arrêt du 20 mai 2008, rendu sur renvoi après cassation et devenu irrévocable, la cour d'appel a, dans son dispositif, « dit que la société Aviva vie a de manière irrégulière supprimé les supports figurant sur la liste annexée au contrat du 11 avril 1997 », « condamné la société Aviva vie à restituer les supports tels qu'ils figuraient, ou par équivalents, sur la liste des supports annexée au contrat du 11 avril 1997 » , « dit que le préjudice de M. X... résultant de cette suppression correspond à une perte de chance de réaliser des plus-values supérieures à celles qu'il a effectivement obtenues » et ordonné, avant dire droit sur l'évaluation du préjudice, une mesure d'expertise ; qu'après dépôt de son rapport par l'expert, M. X... a demandé à voir fixer la liste des supports devant être restitués à l'arbitrage et réclamé l'indemnisation de sa perte de chance pour la période du 31 octobre 1998 au 20 mai 2008 ;

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deux premières branches du deuxième moyen et sur le troisième moyen annexés du pourvoi principal n° Y 15-17.538 qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur la recevabilité du pourvoi provoqué n° Y 15-17.538 de la société Aviva vie, contestée par la défense :

Vu le principe pourvoi sur pourvoi ne vaut ;

Attendu que la société Aviva vie, qui a formé le 12 mai 2015 un pourvoi principal contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 février 2015, était irrecevable à former le 9 novembre 2015, sur le pourvoi principal de M. X..., un pourvoi provoqué contre la même décision ;

D'où il suit que ce pourvoi n'est pas recevable ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal n° Y 15-17.538 de M. X... :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande de nullité partielle des conclusions du rapport d'expertise, alors, selon le moyen :

1°/ que si la demande en nullité d'une expertise judiciaire doit, à peine d'irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond, il n'en va pas de même pour la demande de nullité partielle présentée à titre subsidiaire, en réplique à une défense au fond de l'adversaire, qui ne peut par hypothèse pas être formée ab initio ; qu'en déclarant néanmoins irrecevable la demande en nullité partielle du rapport d'expertise présentée à titre subsidiaire par M. X... en réplique aux conclusions de la société Aviva vie, faute d'avoir été présentée avant toute défense au fond, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 175 et 112 du code de procédure civile ;

2°/ qu'il incombe au juge de rechercher si la demande en nullité partielle d'une expertise judiciaire, bien que formée par une partie après que celle-ci eut présenté des moyens de défense au fond, n'est pas recevable compte tenu de l'apparition, postérieure à la défense au fond, de la nécessité de l'invoquer, en réplique à la défense de son adversaire ; qu'après que M. X... eut conclu en ouverture de rapport en sollicitant l'homologation de la simulation n° 1 du rapport d'expertise, la société Aviva vie a conclu au rejet de cette demande et à l'application de la clause dite des 5 % limitant drastiquement l'indemnisation de M. X..., contraignant ce dernier à solliciter, à titre subsidiaire, la nullité partielle de l'expertise judiciaire sur le taux d'efficacité de 15,79 % retenu par l'expert, en violation de l'article 278 du code de procédure civile et du principe de la contradiction, pour le cas où la cour d'appel n'homologuerait pas la simulation n° 1 et appliquerait la clause des 5 % ; qu'en ayant considéré que la nullité invoquée était couverte lorsque M. X... l'avait soulevée pour déclarer irrecevable la demande en nullité partielle de l'expertise sans rechercher si cette demande, qui n'était présentée qu'à titre subsidiaire, n'avait pu être formée avant toute défense au fond dès lors que la nécessité de la soulever ne s'était imposée qu'en raison des écritures de son adversaire, postérieures à ses premières écritures en ouverture de rapport, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 175 et 112 du code de procédure civile ;

3°/ que lorsqu'une expertise a été ordonnée, chaque partie doit disposer de la faculté de discuter efficacement les conclusions du rapport d'expertise, dans la mesure où ce dernier est susceptible d'influer sur l'appréciation des faits par le juge ; que les articles 175 et 112 du code de procédure civile, en ce qu'ils imposent à peine d'irrecevabilité au demandeur de soulever in limine litis la nullité du rapport d'expertise tirée du manquement de l'expert au principe de la contradiction et l'exposent, à défaut, à ce qu'une décision de justice soit rendue sur la base d'un élément de preuve essentiel établi de façon non contradictoire, sont contraires aux exigences du droit à un procès équitable ; qu'en faisant cependant application de ces dispositions, pour déclarer irrecevable la demande de nullité partielle du rapport d'expertise tirée du manquement de l'expert au principe de la contradiction, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l'homme ;

Mais attendu que si la demande de nullité d'une expertise ne constitue pas une exception de procédure mais une défense au fond, elle demeure soumise en application de l'article 175 du code de procédure civile, aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure, fût-elle présentée à titre subsidiaire ;

Et attendu qu'ayant constaté que M. X... avait présenté des défenses au fond avant de soulever la nullité partielle des conclusions de l'expert et relevé que les causes de nullité invoquées existaient dès le dépôt du rapport d'expertise, la cour d'appel a décidé à bon droit, sans encourir les griefs du moyen, que la nullité était couverte et que la demande de M. X... était irrecevable ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen du même pourvoi, pris en sa troisième branche :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de limiter à la somme de 3 263 227 euros la condamnation de la société Aviva vie au titre du préjudice de perte de chance qu'il a subi pour la période du 31 octobre 1998 au 20 mai 2008, alors, selon le moyen, que l'expert est tenu de respecter le principe de la contradiction ; que, dans ses écritures d'appel, M. X... exposait que les étapes de l'expertise telles qu'elles devaient se dérouler avaient été notifiées par la lettre de l'expert au chef du service du contrôle des expertises du 18 février 2011, mais qu'en dehors du cadre de la procédure prévue, l'expert avait fait réaliser un nouveau calcul par le cabinet Forex, en intégrant des hypothèses nouvelles et erronées, très défavorables et qu'après avoir reconnu une erreur immédiatement signalée, l'expert avait fait procéder à un nouveau calcul une fois de plus erroné, sans en soumettre cette fois les résultats à un débat contradictoire ; qu'il précisait que ces résultats de dernière minute, faux et grossièrement défavorables, avaient été présentés sans le bénéfice du contradictoire dans les simulations n° 2 à 4 du rapport, en remplacement des résultats qui avaient suivi le processus annoncé et qui avaient bénéficié d'un long débat contradictoire ; qu'il avait encore précisé que la rectification, par l'expert, de son erreur relative au taux d'efficacité, aurait dû s'effectuer par l'envoi d'un prérapport par l'expert portant sur ce point essentiel de la détermination du taux d'efficacité ; qu'il exposait que l'expert, après des mois de silence, avait recorrigé directement dans son rapport définitif en date du 4 avril 2013 le taux de 10,18 %, qu'il avait passé, de son propre chef et sans en informer préalablement les parties, à 15,79 %, commettant à nouveau des erreurs grossières et violant le principe du contradictoire ; qu'il soutenait que si cette violation du principe contradictoire n'était pas intervenue à l'occasion de l'émission du rapport final, son conseil aurait pu faire rectifier l'erreur, comme il l'avait fait pour le taux de 10,18 % (dans le rapport Forex finance) du 21 janvier 2013 ; qu'en se bornant à énoncer, pour évaluer le préjudice subi par M. X... sur la base du taux d'efficacité retenu par l'expert, qu'il n'y a pas lieu d'écarter les conclusions de l'expert pour violation du contradictoire, sans rechercher si l'expert n'avait pas violé le principe de la contradiction en s'étant abstenu de soumettre au débat des parties les résultats de ses opérations, repris dans les simulations n° 2 à 4, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu que les parties à une instance au cours de laquelle une expertise judiciaire a été ordonnée ne peuvent invoquer l'inopposabilité du rapport d'expertise en raison d'irrégularités affectant le déroulement des opérations d'expertise, lesquelles sont sanctionnées selon les dispositions de l'article 175 du code de procédure civile qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure ;

Et attendu qu'ayant retenu que la demande d'annulation partielle du rapport d'expertise était irrecevable, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche inopérante visée par le moyen, a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi n° D 15-18.026 de la société Aviva vie, pris en sa première branche :

Vu les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ;

Attendu que pour inclure dans la liste des supports du contrat « Sélection international » devant être restituée à l'arbitrage de M. X..., le support « Aviva Investors profil offensif FR0007069554 » en lieu et place du support « Victoire », l'arrêt retient que le support « Victoire », initialement composé d'actions, a été transformé en un support exclusivement obligataire ne présentant plus aucune volatilité et que la modification totale d'un support est équivalente à sa suppression, peu important qu'il subsiste sous son code ISIN, sous une dénomination différente, dès lors que par sa composition, il ne présente plus aucune volatilité et ne répond pas à l'exigence de restitution par équivalence afin que la liste retrouve sa composition d'origine et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve sa pleine efficacité ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait du dispositif de l'arrêt du 20 mai 2008 que la condamnation à restituer les supports, tels qu'ils figuraient, ou par équivalents, sur la liste des supports annexés au contrat du 11 avril 1997, ne portait que sur ceux qui avaient été irrégulièrement supprimés, de sorte qu'elle ne s'appliquait pas aux supports toujours existants, ce qui, comme elle le constatait, était le cas du support « Victoire », quelles que soient les modifications apportées par le gestionnaire à sa composition, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée et violé les textes susvisés ;

Et sur le deuxième moyen du même pourvoi, pris en sa première branche :

Vu les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ;

Attendu que pour inclure dans la liste des supports du contrat « Sélection international » devant être restituée à l'arbitrage de M. X..., les supports « Aviva investors valeurs Europe FR0007082920 », « Aviva valeurs françaises FR0000014268 » et « Aviva investors Japon FR0010247072 » respectivement en lieu et place des supports « Victoire valeurs », « Victoire France » et « Victoire Japon », l'arrêt retient que selon l'expert le support « Aviva valeurs françaises » reflète davantage l'importance de « Victoire France » ; que le fonds « Aviva action France» paraît s'étioler ; que l'assiette de ce fonds s'est considérablement amoindrie depuis 2008 ; qu'il en est de même des fonds « Aviva Japon » ou « Aviva Europe », que l'expert, répondant en cela à la mission qui lui était confiée, a retenu des fonds présentant la même volatilité que les fonds d'origine, ce qui correspond à la restitution par équivalence voulue par la cour d'appel dans sa décision du 20 mai 2008, afin que la liste retrouve sa composition d'origine et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve sa pleine efficacité ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résultait du dispositif de l'arrêt du 20 mai 2008 que la condamnation à restituer les supports, tels qu'ils figuraient, ou par équivalents, sur la liste des supports annexés au contrat du 11 avril 1997, ne portait que sur ceux qui avaient été irrégulièrement supprimés, la cour d'appel, qui a ordonné le remplacement des supports originaires « Victoire valeurs », « Victoire France » et « Victoire Japon » sans constater qu'ils avaient disparu, ce que contestait l'assureur, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le troisième moyen du même pourvoi :

Vu l'article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation des dispositions de l'arrêt ayant inclus dans la liste des supports du contrat « Sélection international » devant être restitués à l'arbitrage de M. X... les supports « Aviva Investors profil offensif FR0007069554 », « Aviva investors valeurs Europe FR0007082920 », « Aviva valeurs françaises FR0000014268 » et « Aviva investors Japon FR0010247072 », entraîne par voie de conséquence la cassation de la disposition de l'arrêt ayant fixé le préjudice de perte de chance de M. X... à la somme de 3 263 227 euros, calculée partiellement sur la base de ces supports ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi n° D 15-18.026 :

DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi provoqué n° Y 15-17.538 de la société Aviva vie ;

REJETTE le pourvoi principal n° Y 15-17.538 de M. X... ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a inclus dans la liste des supports du contrat « Sélection international » devant être restitués à l'arbitrage de M. X... les supports « Aviva Investors profil offensif FR0007069554 », « Aviva investors valeurs Europe FR0007082920 », « Aviva valeurs françaises FR0000014268 » et « Aviva investors Japon FR0010247072 » et condamné la société Aviva vie à payer à M. X..., au titre du préjudice de perte de chance pour la période du 31 octobre 1998 au 20 mai 2008 la somme de 3 263 227 euros, l'arrêt rendu le 10 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

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