LE PROVISOIRE DOIT TOUJOURS ETRE RENDU DEFINITIF...

La question suivante m'est de plus en plus souvent posée, en matière de responsabilité décennale :

"Quel est donc l'intérêt de poursuivre au fond une procédure lorsque satisfaction nous a été donnée en référé-provision ?"

En réponse, même à la lumière de la réforme des prescriptions apportée par la loi du 17 juin 2008, je conseille toujours de saisir le juge du fond, compte tenu du caractère provisoire des décisions rendues en référé.

De plus, je considère que toute procédure au fond doit être menée à son terme (transaction ou décision irrévocable) quand bien même satisfaction aurait été complètement obtenue devant le magistrat de la mise en état par allocation du plein de la demande.

- Le caractère provisoire de l'ordonnance de référé

Cette nature provisoire est très clairement exprimée par l'article 484 du code de procédure civile, aux termes duquel : « l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires ».

Ce caractère provisoire constitue même la donnée fondamentale de la question examinée. Le magistrat des référés juge vite, mais son appréciation n'est jamais définitive. Il est en quelque sorte subordonné au juge du fond.

Il en résulte ainsi que l'assignation en référé ne constitue pas une action, au sens de l'article 5 du code de procédure pénale, pour l'application de la règle selon laquelle le pénal tient le civil en l'état (Cass. civ. 2ème, 15 décembre 1986 ; 12 février 1992, Bull. cass. n° 48).

Autre conséquence de ce caractère provisoire, le juge des référés doit apprécier la situation de fait et de droit telle qu'elle se présente au jour où il statue (Cass. civ. 3ème, 5 octobre 1976, Bull. cass. n° 330, entre autres), à telle enseigne que, si survient un fait nouveau après le prononcé de son ordonnance, il peut lui être demandé de la modifier, car, aux termes de l'article 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé est privée de toute autorité de chose jugée au principal (Cass. civ. 2ème 12 décembre 1973, Bull. cass. n° 334).

Ces mêmes principes ont trouvé encore à s'appliquer lorsque ce magistrat s'est vu reconnaître le pouvoir d'accorder une provision au créancier « dans les cas où l'existence de la provision n'est pas sérieusement contestable » (article 809 du code de procédure civile).

Le juge des référés est donc ici « le juge de l'évidence ». Mais ce qui peut paraître évident au provisoire, qui tranche dans la hâte, est susceptible de l'être beaucoup moins au fond, où on prendra le temps de tout vérifier, la décision rendue en référé ne liant absolument pas le juge du fond (Cass. civ. 3ème 8 juin 1977, Bull. cass. n° 253).

De même, au regard des mesures d'exécution, la condamnation provisionnelle prononcée en référé n'a pas la même force qu'une décision de fond.

Ainsi, le jugement validant une saisie-arrêt pratiquée en exécution d'une ordonnance de référé devait examiner le bien fondé de la créance, la décision de référé n'ayant qu'un caractère provisoire. (Cass. civ. 3ème 25 juin 1991, Bull. cass. n° 187). Aujourd'hui, le même principe vaudrait devant le juge de l'exécution, saisi par la partie la plus diligente après mise en oeuvre de la saisie-attribution, qui remplace l'ancienne saisie-arrêt.

De la même façon, une saisie immobilière peut être poursuivie en vertu d'une ordonnance de référé, mais l'adjudication ne pourra avoir lieu qu'après un jugement irrévocable (Cass. civ. 2ème 17 février 1983, Bull. cass. n° 43).

Il en résulte même que toutes ces voies d'exécution sont mises en oeuvre aux risques et périls du créancier et le juge du fond n'est nullement lié par les constatations de fait ou de droit mentionnées par le juge des référés (Cass. civ. 2ème 2 février 1982, Bull. cass. n° 31).

Et aucune compensation n'est possible entre une créance de provision et une dette certaine (Cass. soc. 10 juin 1982, Bull. cass. n° 391).

La condamnation obtenue en référé est donc pour la victime un moment agréable, mais qui peut être suivi de réveils douloureux, car elle constitue parfois une victoire à la Pyrrhus. En effet, il arrive toujours un moment où les effets suspensifs ou interruptifs d'une procédure de référé cessent, de telle sorte que, en l'absence de procédure au fond (ou si une procédure au fond se périme...), il pourra advenir que la victime soit condamnée à restituer ce qu'elle n'avait reçu qu'à titre – précisément - provisoire...

- Le provisoire doit toujours être rendu définitif

Compte tenu de la réforme des prescriptions apportée par la loi du 17 juin 2008, quelques précisions et rappels ne sont pas inutiles.

On rappellera d'abord la nécessité de ne pas confondre prescription et forclusion. Dans notre matière, le délai décennal, dit « préfix », compte tenu de son caractère technique de durée d'épreuve de solidité des constructions, constitue une forclusion et n'est donc susceptible que d'interruption, mais non de suspension.

On sait, à cet égard, classiquement (mais les articles 2229 et 2230 nouveaux du code civil le confirment) que la suspension arrête temporairement le cours du délai, sans effacer celui déjà couru, tandis que l'interruption efface le délai déjà acquis et fait – quand sa cause a disparu – courir un nouveau délai, de même durée que l'ancien.

Il s'infère de l'article 2239 nouveau que la désignation d'expert en référé n'a qu'un effet suspensif et non interruptif. En revanche (article 2241 nouveau du code civil), « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ». Et cette interruption (article 2242) « produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance ».

Or l'instance de référé-provision) s'éteint par l'écoulement des délais de recours possibles contre chacune des décisions qui en constituent les étapes (ordonnance, arrêt d'appel et arrêt de la Cour de cassation).

Ainsi, en matière de garantie biennale (délai préfix, comme le délai décennal), la poursuite d'une longue expertise, sans que le juge du fond soit saisi, fait courir un risque certain à la victime de voir son créancier saisir lui-même ledit juge du fond, pour requérir condamnation à restituer les sommes reçues à titre provisoire.

Le risque est encore plus grand pour les délais plus courts (garantie de parfait achèvement d'un an, et délai de même durée concernant l'acquéreur en VEFA pour les vices apparents).

La loi nouvelle précise en son article 26 qu'elle ne s'applique qu'aux « instances » introduites avant son entrée en vigueur. Elle contient des dispositions transitoires qui ne concernent pas les délais de forclusion, mais uniquement ceux de prescription qui se trouveraient allongés ou réduits par application du nouveau texte.

La prudence commande donc encore, non seulement d'assigner au fond, mais aussi d'obtenir un jugement de sursis à statuer entraînant (article 378 du code de procédure civile) suspension du cours de l'instance jusqu'au dépôt du rapport d'expertise, ce qui laisse alors encore deux années pour réagir après dépôt du rapport avant d'encourir la péremption de l'instance.

La péremption ou le rejet de la demande entraînent en effet la perte de l'effet interruptif (article 2243).


- Une illustration de ce qui précède

La péremption entraîne la caducité de l'ordonnance d'allocation d'indemnité provisionnelle rendue par le juge de la mise en état.


COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE.
Cassation partielle.
Arrêt n° 1959.
26 novembre 1996.
Pourvoi n° 93-18.475.
BULLETIN CIVIL.


« Sur le pourvoi formé par la société d' HLM B..., dont le siège est, en cassation d'un arrêt rendu le30 juin 1993 par la cour d'appel de Paris (19e chambre, section A), au profit :

1°/ de la société Axa Assurance, venant aux droits de la compagnie Le Secours, dont le siège est 56, rue de la Victoire, 75009 Paris, ET AUTRES défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour la société d'HLM B....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

I. - Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté la caducité des ordonnances du juge de la mise en état des 15 avril 1975 et 11 juillet 1979 et d'avoir en conséquence condamné la Société d'HLM B... à rembourser : à la Société AXA, la somme de 470.125 Frs avec intérêts légaux à compter du 8 août 1975 pour 300.000 Frs et du 19 octobre 1979 pour 170.125 Frs, à la Compagnie les Mutuelles Parisiennes de Garantie Assurances 230.000 Frs avec intérêts légaux à compter du 12 octobre 1979, à la Compagnie LA PRESERVATRICE FONCIERE 59.414 Frs avec intérêts légaux à compter du 8 octobre 1979 pour 52.500 Frs et du 26 février 1980 pour 6.914 Frs, aux Etablissements THINET la somme de 2.086 Frs avec intérêts légaux à compter du 10 mars 1980, à Messieurs B... et M... les sommes respectives de 10.000 Frs avec intérêts légaux à compter du 11 janvier 1980 ;

AUX MOTIFS QUE les décisions provisoires prises durant l'instance et pour la durée de celle-ci sont nécessairement liées, quant à la péremption, au sort de l'instance au cours de laquelle elles sont intervenues ; qu'en l'espèce, les deux ordonnances du juge de la mise en état des 15 avril 1975 et 11 juillet 1979 ont été emportées par la péremption de l'instance dont elles participaient comme il résulte du jugement du Tribunal de Grande Instance de PARIS du 24 septembre 1984 non frappé d'appel ; qu'il en résulte que les intimés sont fondés à solliciter la restitution des sommes qu'ils ont dû verser en exécution des ordonnances litigieuses avec intérêt légal à compter de leur versement contrairement à ce qu'avait décidé le jugement entrepris ; que la Société AXA justifie avoir versé 300.000 Frs le 8 août 1975 et 170.125 Frs le 19 octobre 1979 ; que les Mutuelles Parisiennes de Garantie justifient avoir versé 52.500 Frs le 8 octobre 1979 et 6.914 Frs le 26 février 1980 ; que la Société THINET justifie avoir versé 3.086 Frs le 10 mars 1980 et Messieurs B... et M... respectivement 10.000 Frs le 11 janvier 1980 ; que les intérêts légaux partiront donc des dates sus mentionnées ;

1°) ALORS QUE, d'une part, suivant les articles 776 et 500 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'ordonnance du juge de la mise en état qui alloue une provision au créancier dont l'obligation n'est pas sérieusement contestable est passée en force de chose jugée dès lors qu'elle n'a pas été utilement critiquée par le débiteur et contient de ce chef une "disposition définitive" échappant à l'effet d'anéantissement de la péremption de l'instance principale ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'Appel a violé les textes sus visés ensemble l'article 388 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

2°) ALORS QUE, d'autre part, suivant l'article 387 du Nouveau Code de Procédure Civile, le débiteur qui a versé la provision mise à sa charge par ordonnance du juge de la mise en état, ne saurait de bonne foi, après constatation de la péremption de l'instance principale, solliciter la restitution des sommes versées en exécution d'une décision de justice dont il n'a jamais critiqué le bien fondé ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait sans rechercher si le débiteur, qui avait pris l'initiative d'opposer la péremption et avait attendu l'expiration du délai de garantie décennale pour assigner son créancier en remboursement, n'avait pas manqué à la bonne foi, la Cour d'Appel a derechef méconnu le texte sus visé ;

3°) ALORS, en toute hypothèse, QU'en cas de caducité de l'ordonnance ayant servi de titre exécutoire au paiement, le point de départ des intérêts légaux de la dette de restitution ne saurait, en l'absence d'indu objectif, courir du jour du paiement mais seulement à partir du jour de la sommation de restituer ; qu'en faisant partir les intérêts légaux à compter du paiement d'origine, la Cour d'Appel a encore violé l'article 1153 aliné;a 3 du Code Civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

- Le moyen reproche à l'arrêt d'avoir débouté la Société d'HLM B... de ses conclusions tendant à voir reconnaître la responsabilité professionnelle de son avocat et d'être en conséquence garantie des condamnations mises à sa charge ;

AUX MOTIFS QUE l'instance dont la péremption est reprochée à l'avocat par sa cliente, la Société d'HLM, a été introduite le 25 novembre 1974 ; que Me L. a conclu pour la dernière fois le 19 juin 1979 devant le juge de la mise en état et a obtenu pour sa cliente, par ordonnance du 11 juillet 1979, une provision de 500.000 Frs faisant suite à celle de 300.000 Frs ordonnée le 15 avril 1975 ; que le 1er mars 1984, les adversaires de la Société d'HLM ont opposé la péremption de l'instance constatée par jugement du 24 septembre 1984 ; que Me L. qui n'avait pas conclu sur la péremption devant le Tribunal a conseillé à sa cliente, le 15 novembre 1984, de ne pas relever appel de cette décision en faisant valoir qu'il serait hasardeux de faire revenir l'affaire au fond en l'état d'un risque de voir condamner la Société d'HLM à restituer aux entreprises ce qu'elles avaient réglé au titre de la première ordonnance de provision ; qu'il estimait toutefois qu'il y avait un risque "à savoir que l'état de la procédure fait que le fond n'a pas été jugé et que les provisions versées sont provisoires", précisant "je ne pense pas que ce risque soit très grand, en tout cas, il est probable, il l'est moins que dans le cas d'un retour de cette affaire au fond" ; que le 15 février 1985, le directeur technique de la Société d'HLM lui a répondu en ces termes : "en réponse à votre courrier du 15 novembre 1984 et pour les motifs que vous exposez, je vous confirme qu'il y a lieu de classer cette affaire" ; que par la correspondance sus visée, la cliente de Me L. ne dénie donc pas avoir été au courant avant le jugement du 24 septembre 1984 de la stratégie procédurale adoptée par ce dernier et de l'avoir, sinon approuvée dès le début, du moins ratifiée ;

qu'il en résulte que la Société d'HLM ne saurait rechercher la responsabilité de son conseil dont elle a soit approuvé la position dès qu'a été rendue l'ordonnance du juge de la mise en état du 11 juillet 1979, soit ultérieurement ratifié cette position en toute connaissance de cause par sa lettre du 15 février 1985 qu'avait expressément sollicitée Me L. précisément pour dégager sa responsabilité ; que dans ces conditions, il convient de débouter la Société d'HLM de ses prétentions à l'encontre de son conseil (arrêt p. 9 et 10) ;

1°) ALORS QUE, d'une part, suivant les articles 1142, 1146 et 1991 du Code Civil, l'avocat engage sa responsabilité envers son mandant s'il n'accomplit pas tous les actes de procédure propres au succès de l'instance engagée par lui et laisse, par son inaction, périmer cette procédure ; qu'ayant pris le risque, en l'espèce réalisé, de laisser la péremption éteindre l'instance principale et de compromettre ainsi tant le sort des provisions allouées à son client que le droit d'action de ce dernier pour cause de prescription, l'avocat a nécessairement engagé sa responsabilité à l'égard de son mandant ; que faute de tirer les conséquences nécessaires de ses constatations, la Cour d'Appel a violé les textes précités ;

2°) ALORS QUE, d'autre part, suivant les articles 1142 et 1146 du Code Civil, le devoir de conseil de l'avocat lui impose d'éclairer précisément son client sur les risques prévisibles liés à l'abandon d'une procédure en cours d'instance ; qu'il ne saurait dégager sa responsabilité en "recueillant" a posteriori l'accord non éclairé de son client pour "classer une affaire" dès lors que les risques prévisibles de pareille suggestion n'avaient fait l'objet d'aucune mise en garde particulière accompagnée d'une décharge expresse de responsabilité ; qu'en se déterminant à la faveur de motifs inopérants sans autrement s'assurer de la complète et loyale exécution par l'avocat de son devoir de conseil, la Cour d'Appel a derechef méconnu les exigences des textes précités.


LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 1996.

Attendu qu'à la suite de l'apparition de désordres dans un ensemble immobilier, le maître de l'ouvrage, la société d'HLM B..., a assigné en dommages-intérêts les constructeurs et leurs assureurs ; qu'après avoir ordonné une expertise, le juge de la mise en état a, par deux ordonnances successives, condamné ces constructeurs et assureur au paiement de provisions ; que, le maître de l'ouvrage n'ayant pas effectué de nouvelles diligences après règlement de ces provisions, les constructeurs et leurs assureurs ont soulevé la péremption de l'instance, laquelle a été constatée par jugement du 24 septembre 1984, devenu irrévocable ; qu'après l'expiration du délai de garantie décennale, les constructeurs et leurs assureurs ont assigné la société d'HLM B... en remboursement des sommes versées en exécution des ordonnances du juge de la mise en état, selon eux, devenues caduques du fait de la péremption d'instance ; que la société d'HLM B... a résisté à cette demande, invoquant le caractère définitif desdites ordonnances et à titre subsidiaire, a appelé en garantie son avocat, M. Z... ;

Sur le premier moyen pris en ses deux premières branches :

Attendu que la société d'HLM B... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à rembourser à la société Axa, à la compagnie Les Mutuelles parisiennes de garantie assurance, à la compagnie La Préservatrice Foncière, aux établissements Thinet et à MM. M... et B... les sommes qu'ils lui avaient versées avec intérêts à compter du jour du règlement, alors, selon le moyen, de première part, que, suivant les articles 776 et 500 du nouveau Code de procédure civile, l'ordonnance du juge de la mise en état qui alloue une provision au créancier dont l'obligation n'est pas sérieusement contestable est passée en force de chose jugée, dès lors qu'elle n'a pas été utilement critiquée par le débiteur et contient de ce chef une "disposition définitive", échappant à l'effet d'anéantissement de la péremption de l'instance principale ; d'où il suit que la cour d'appel a violé les textes précités, ensemble l'article 388 du nouveau Code de procédure civile ; alors, de deuxième part, qu'en se déterminant comme elle a fait sans rechercher si le débiteur, qui avait pris l'initiative d'opposer la péremption et avait attendu l'expiration du délai de garantie décennale pour assigner son créancier en remboursement, n'avait pas manqué à la bonne foi, la cour d'appel a méconnu l'article 387 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, que, la cour d'appel a justement retenu que, lorsque la péremption d'une instance est définitivement acquise, les ordonnances du juge de la mise en état intervenues au cours de cette instance, n'ayant pas autorité de la chose jugée au principal, sont elles-mêmes atteintes par cette péremption ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; qu'ensuite, la cour d'appel devant laquelle la société d'HLM B... n'avait pas invoqué la mauvaise foi des constructeurs et de leurs assureurs n'avait pas à effectuer la recherche qu'il lui est reproché de n'avoir pas faite ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le second moyen pris en ses deux branches :

Attendu que la société d'HLM B... reproche encore à l'arrêt de l'avoir déboutée de son action en responsabilité contre M. Z... alors, selon le moyen, de première part, qu'ayant pris le risque, en l'espèce réalisé, de laisser la péremption éteindre l'action principale et de compromettre ainsi tant le sort des provisions allouées à sa cliente que le droit d'action de celle-ci pour cause de prescription, cet avocat a engagé sa responsabilité à l'égard de son mandant ; que faute d'avoir tiré les conséquences légales de ses constatations, la cour d'appel a violé les articles 1142, 1146 et 1991 du Code civil ; et alors, de seconde part, que l'avocat ne peut dégager sa responsabilité en recueillant a postériori l'accord non éclairé de son client pour "classer une affaire", dès lors que les risques prévisibles de pareille suggestion n'avaient fait l'objet d'aucune mise en garde particulière, accompagnée d'une décharge de responsabilité ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles 1142 et 1146 du Code civil ;

Mais attendu que l'arrêt relève que, par lettre du 15 novembre 1984, M. Z... avait écrit à sa cliente pour solliciter ses instructions en lui conseillant de ne pas relever appel du jugement qui avait constaté la péremption de l'instance ; qu'il constate, en outre, que, dans cette même lettre, l'avocat avait "rappelé" à la société d'HLM B... qu'eu égard aux provisions accordées par le juge de la mise en état, il était apparu hasardeux, après la constatation de la péremption d'instance, de faire revenir l'affaire devant le Tribunal par crainte de voir la société condamnée à restituer les sommes versées au titre de la première provision, et indiqué que, certes, il existait un risque dès lors que le fond n'avait pas été jugé et que les provisions versées étaient provisoires, mais que ce risque était moindre qu'en cas de retour de l'affaire au fond ; que la décision attaquée précise, enfin, que "cette stratégie" avait été acceptée "en toute connaissance de cause" par la société d'HLM ; que la cour d'appel a ainsi pu estimer que l'avocat n'avait commis aucune faute avant comme après le jugement du 24 septembre 1984 qui a constaté la péremption d'instance ; qu'elle a, par suite, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Mais sur la troisième branche du premier moyen :

Vu l'article 1153, alinéa 3, du Code civil ;

Attendu que la partie, qui doit restituer une somme qu'elle détenait en vertu d'une décision de justice exécutoire, n'en doit les intérêts au taux légal qu'à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ;

Attendu qu'en condamnant la société d'HLM B... à restituer aux constructeurs et à leurs assureurs les sommes par eux versées en exécution d'ordonnances du juge de la mise en état, reconnues caduques du fait de la péremption de l'instance, avec intérêts au taux légal à compter du jour de ces versements, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il a dit que les sommes que la société d'HLM B... devait rembourser à la société Axa, à la compagnie Les Mutuelles parisiennes de garantie, à la compagnie La Préservatrice Foncière, aux établissements Thinet et à MM. M... et B... porteraient intérêts au taux légal à compter du jour du paiement indu, l'arrêt rendu le 30 juin 1993, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée. »