« L’histoire du contrat d’assurance », par Charlotte Broussy

Je remercie Charlotte Broussy de m'avoir permis de livrer à mes lecteurs cette communication, fort intéressante, faite par elle aux 11èmes Rencontres de l’Assurance construction, le 22 novembre 2018.

Texte de la communication (sans appareil de notes) : « L’histoire du contrat d’assurance », 11èmes Rencontres de l’Assurance construction, 22 novembre 2018

« Depuis plusieurs décennies, l’activité d’assurance et son droit sont en proie à de nombreuses et marquantes évolutions qui sèment le doute. Les évolutions sèment notamment le doute quant à la définition du contrat d’assurance. Ce contrat est un contrat dont les contours - principes et critères - juridiques peuvent être sujets à controverses et, en tout cas, sont assez incertains. Au XIXe siècle on caractérisait un contrat d’assurance dès lors que trois critères techniques étaient réunis : critère aléatoire, critère indemnitaire et mutualisation des risques. Cette manière de caractériser le contrat d’assurance est assez singulière et est le témoin d’une histoire singulière de ce contrat.

Par contraste avec les grands contrats spéciaux (vente, louage, société, mandat, prêt, etc.), le contrat d’assurance est apparu tardivement. Il est inconnu du droit romain. Le contrat d’assurance est, pour sa part, le fruit de la pratique commerciale médiévale, méditerranéenne - italienne en particulier.

Le contrat d’assurance apparaît entre les XIIIe et XIVe siècle, dans un contexte marqué par la condamnation par l’Église du prêt à la grosse aventure. Le prêt à la grosse aventure est un prêt consenti pour financer une aventure commerciale maritime et comportant une condition résolutoire en cas de naufrage du navire. Cette condition couvre l’emprunteur des fonds contre le risque de naufrage puisque le cas échéant il n’a plus à rembourser ce qu’il a reçu du prêteur. En contrepartie, il s’engage, en cas d’arrivée à bon port, à payer le capital et des intérêts (dits maritimes) dont le taux est très fort (ils peuvent atteindre 20%). Le prêt à la grosse aventure (prêt maritime) est un mécanisme de couverture des risques que l’on connaît depuis l’Antiquité mais que l’Église condamne précisément à cause de la perception d’intérêts qu’elle interdit fermement car cela contrevient au principe de charité tiré de la Bible suivant lequel : da nihil inde sperante (donne sans rien espérer en retour). Dans ce contexte, des marchands gênois ont l’idée d’en extraire le mécanisme de transfert de risque du prêt à la grosse aventure et d’en faire un contrat principal : le contrat d’assurance.

Parce qu’il prend de l’importance, qu’il génère des contentieux, le contrat d’assurance est ensuite saisi par le droit. La doctrine, notamment, tente de le conceptualiser à partir de la fin du XVe siècle. De là, il est possible de constater une incertitude originelle autour de la définition, de la nature juridique et, partant, du régime juridique de ce contrat.

Au XVIIIe siècle encore, l’avocat marseillais Balthazar-Marie Emerigon, probablement le plus grand spécialiste français du droit des assurances de son époque, commence son traité des assurances par ce constat : le contrat d’assurance « étoit un sauvageon non encore cultivé auquel l’esprit du Commerce a donné le développement et la consistance dont il jouit aujourd’hui » (sic). Le développement de l’assurance terrestre au XIXe siècle fait se perpétuer les incertitudes quant à la nature et le régime juridiques du contrat d’assurance.

Au fil des réflexions se dessinent alors de grandes dichotomies du droit des assurances qui permettent de classer les contrats d’assurance. Se distinguent aussi certains aspects plus spécifiques du contrat d’assurance (critères, principes directeurs, obligations usuelles).

Ces réflexions sur le contrat d’assurance – et sa nature qui est toujours resté incertaine – ont contribué à l’évolution continue du droit des assurances, en ont façonné la matière, le tout dirigé non seulement par l’esprit du commerce mais aussi, à partir du milieu du XIXe s., par le besoin généralisé de couvrir la société entière contre tous les risques.

Pour répondre au souhait de Monsieur Dessuet de présenter rapidement l’origine historique des grands principes et des grandes controverses actuels du droit des assurances nous proposons d’une part un aperçu historique succinct des grandes dichotomies du droit des assurances (I) ; d’autre part un aperçu historique plus spécifique du contrat d’assurance (II).

I-               Aperçu historique des grandes dichotomies du droit des assurances

Nous avons isolé deux grandes dichotomies qui ont de l’importance en matière d’assurance terrestre. Elles sont liées au développement de l’assurance terrestre et en son sein à celui de l’assurance vie :

Tout d’abord la distinction entre contrats d’assurance de personnes et de dommages (A) puis – très liée à celle-ci – la distinction entre principe indemnitaire et principe de capitalisation (B).

A-             Distinction entre contrats d’assurance de personnes et de dommages

Cette distinction entre contrats d’assurance de personnes et de dommage est très récente. On en trouve les origines à la fin du XIXe siècle. Elle n’est consacrée qu’en 1930.

L’origine de la dichotomie assurances de personnes / assurances de dommages remonte à l’apparition des assurances de responsabilité civile ; donc aux années 1820. La jurisprudence, ne validera cependant ces dernières formes d’assurance qu’au milieu du siècle[1]. Dans la foulée se développent les contrats d’assurance de responsabilité en cas d’accident du travail.

Pour éviter d’avoir à solliciter l’avis du législateur ou du gouvernement, les assureurs ont pris le soin de distinguer les compagnies d’assurance de responsabilité civile et contre les accidents des compagnies d’assurance sur la vie (et par extension ils prennent l’habitude de distinguer les contrats d’assurance de responsabilité des contrats d’assurance vie). Il n’y a ainsi pas à obtenir d’autorisation de la part du gouvernement comme c’est le cas pour la création de sociétés d’assurance vie. Il n’y a pas non plus à se soumettre à l’étroite surveillance étatique comme c’est encore le cas en matière d’assurance sur la vie (art. 66 de la loi de 1867 précisé par décret du 22 janvier 1868).

S’élève alors une controverse entre ceux pour qui les assurances en cas d’accident du travail sont des espèces d’assurance-vie et ceux qui y sont opposés parce que les unes couvrent des dommages et que les autres s’attachent davantage à couvrir les aléas liés aux personnes sans qu’un accident soit à déplorer.

Alors que les auteurs ne faisaient pas explicitement la distinction entre assurance de dommages et assurances de personnes, René Lafarge (député) l’annonce pour la première fois, officiellement, dans son rapport fait au nom de la commission d’assurance et de prévoyance sociales chargée d’examiner le projet de loi relatif au contrat d’assurance terrestre, en 1926 (projet de loi qui deviendra la loi de 1930).

Voici comment il justifie cette dichotomie : « [Ce projet] a (…) la supériorité d’offrir une classification d’ensemble qui faisait défaut [aux précédents] projets. Ce classement a consisté à grouper dans le titre premier les règles communes à toutes les assurances et à établir ensuite une distinction entre les assurances de choses et les assurances de personnes, chacune des deux catégories faisant l’objet d’un titre spécial. Il est toutefois à observer qu’entre le titre II (assurance des choses) et le titre IV (assurance des personnes), le titre III a dû être réservé aux assurances de responsabilité qui ne pourraient guère se rattacher aux assurances de choses qu’en faisant intervenir un raisonnement quelque peu spécieux. Cette anomalie fait ressortir le défaut du mode de distinction proposé. Aussi, tout en reconnaissant la nécessité d’une distinction générale, avons-nous pensé qu’il était préférable de la simplifier et d’adopter la méthode suisse et allemande qui consiste à opposer les assurances de dommages (qui comprennent non seulement les assurances de choses mais aussi celles de responsabilité), aux assurances de personnes, qui, bien qu’on l’ait contesté ne sont jamais, à proprement parler, des assurances de dommages. Aucun doute ne peut s’élever à cet égard pour les assurances sur la vie. Quant aux assurances contre les accidents, contre l’invalidité, contre la maladie, contre la vieillesse, elles comportent presque exclusivement, de la part de l’assureur, des obligations forfaitaires qui, tout en prenant naissance à l’occasion d’un dommage, ne sont pas en relation directe avec celui-ci, mais sont, en quelque sorte, artificiellement fixées par les polices. Au surplus, l’intérêt que l’on peut trouver à la distinction entre assurances de choses et assurances de personnes est encore apparent quand on substitue l’expression assurances de dommages à celle d’assurances de choses. Cet intérêt se réfère notamment à la quotité de la prestation due par l’assureur (l’assurance de dommages à la différence de l’assurance de personnes, ne peut procurer un enrichissement à l’assuré), à la nature et aux effets du contrat (l’assurance de dommages, seule, est un contrat d’indemnité qui ne peut donner lieu à une indemnité s’il n’y a pas eu dommage). Or toutes les questions qui peuvent se poser à ce propos trouvent beaucoup plus aisément leur solution dès qu’on fait intervenir l’idée de dommage et l’idée d’indemnité qui en est le corollaire. »

Et là une autre dichotomie d’être évoquée : celle qui consiste à distinguer principe indemnitaire du principe de capitalisation.

B- Distinction entre principe indemnitaire et principe de capitalisation

L’Église ne condamne pas la naissance du contrat d’assurance au Moyen âge par contraste avec le prêt à la grosse aventure car elle a d’abord considéré que le contrat d’assurance n’avait pas vocation à enrichir qui que ce soit, ni à spéculer. Le contrat d’assurance était pour elle censé remplir l’objectif presque charitable de compenser les effets patrimoniaux du hasard. Subséquemment s’impose l’idée suivant laquelle l’assuré ne doit pas réaliser de gains au détriment de son cocontractant. En principe l’assurance est caractérisée par un aspect indemnitaire impératif ; c’est le critère le plus ancien de définition du contrat d’assurance – alors à cheval entre technique de l’assurance et exigence juridique.

Chercher à faire un gain à l’occasion de l’assurance expose l’assuré à des sanctions de nature contractuelle (la nullité ou la déchéance de garantie) mais aussi à des poursuites pénales prévues dès les Ordonnances de Barcelone puis entérinées, en France, par l’Ordonnance de la Marine de 1681 (toute première œuvre législative régulant le droit des assurances en France).

L’assurance terrestre, puis en son sein l’assurance vie, lorsqu’elles se développent en France, doivent respecter strictement ce critère indemnitaire[2]. La jurisprudence confère même au critère indemnitaire un caractère d’ordre public, dans le silence de la loi[3].

Au milieu du XIXe s., on observe un changement de paradigme. Le contrat d’assurance terrestre impose plus clairement un régime juridique qui lui propre. En son sein, le contrat d’assurance vie force lui aussi la reconnaissance progressive – par le juge et la doctrine - d’un régime juridique encore plus spécifique. L’on assiste alors au premier âge d’or de l’assurance vie (qui est non plus crainte mais soutenue par l’opinion publique et l’État).

Une explication de ce changement réside dans la Constitution de 1848 instituant en France une IIe République. Au Préambule on lit notamment que « les citoyens (…) doivent s’assurer, par le travail, des moyens d’existence, et, par la prévoyance, des ressources pour l’avenir ». À l’article 13 on lit encore que : « la société favorise et encourage le développement du travail (…) les institutions de prévoyance et de crédit, (…) ou encore qu’elle fournit l'assistance aux enfants abandonnés, aux infirmes et aux vieillards sans ressources, et que leurs familles ne peuvent secourir. » L’instrument qui servira à mettre en œuvre tous ces objectifs est, de l’aveu même de Louis-Napoléon Bonaparte, le contrat d’assurance, le contrat d’assurance vie en particulier.

Dans ce contexte sont créées trois Caisses d’Assurance Populaire sous la coupe de l’État à partir des années 1850 : les risques garantis sont à la fois le décès des personnes, leur vieillesse ainsi que leurs accidents. Le Président puis Empereur Louis-Napoléon Bonaparte admet lui-même qu’il souhaite rapprocher les ouvriers de l’assurance et par la même occasion les éduquer à la prévoyance par l’épargne/par la capitalisation[4].

Les caisses d’assurance napoléoniennes sont certes un échec parce qu’elles ne rencontrent pas leur public mais les assureurs privés vont reprendre le procédé et permettre plus largement à leurs contrats d’assurances sur la vie de constituer des moyens d’épargne, de capitalisation et non pas seulement d’indemnisation. Assurance et capitalisation ne sont désormais plus antagonistes. On admet même très facilement les doubles assurances sur la vie ; on écarte l’hypothèse d’une sur-assurance sur la vie précisément parce que ces contrats permettent d’épargner, d’accumuler des intérêts ce qui est conforme à la pédagogie et à la politique de prévoyance déployée à partir du règne de Louis-Napoléon Bonaparte.

Le contrat d’assurance sur la vie reste difficilement assimilable à un contrat d’assurance dès lors qu’il devient, dans ces circonstances, de plus en plus difficile de caractériser le critère indemnitaire[5].

                  

Par contraste, pour le juriste Montluc, en 1870 : « puisque l’assurance sur la vie est bien une assurance comme une autre, il faut qu’elle soit un contrat d’indemnité » ; Pour Pont, conseiller à la Cour de cassation : « sans doute l’assurance n’a pour but que (…) d’indemniser les héritiers ou les tiers de la perte d’une personne qui leur est chère ; cette perte ne peut pas s’estimer. Mais elle tend à réparer le dommage matériel que cette mort peut causer à leur fortune, en les privant de leur principal moyen d’existence, et sous ce rapport elle se rapproche beaucoup de l’assurance terrestre ».

Suivant cette conception strictement indemnitaire, tout le monde ne peut pas accéder à l’assurance-vie, par exemple ceux qui sont dépensiers ou qui ne travaillent pas dès lors que leur décès ne fait rien perdre à leurs proches.

Et le juriste Mornard d’évacuer ce problème dans sa thèse sur l’assurance vie en 1883 : « Qu’importe que [cet homme assuré] ne fasse rien, et qu’il soit un dissipateur, il n’en constitue pas moins un capital par lui-même. Prenons une famille riche : le mari ne fait rien que dissiper la fortune commune ; la ruine arrive ; n’est-il pas évident qu’à cette époque la femme sera très heureuse d’avoir à ses côtés cet homme, cause de sa ruine peut-être, mais capital dont l’exploitation va dorénavant fournir à ses besoins. Cette femme, en un mot, n’est-elle pas plus riche avec son mari qu’elle ne le serait veuve ? Son mari est pour elle une valeur et s’il venait à mourir, l’indemnité qu’on lui paierait serait, à coup sûr, très légitime » (sic).

Aux côtés de cette doctrine, la Cour de cassation adopte par exemple, en 1880 les motifs d’une cour d’appel qui refuse de « reconnaître au contrat d’assurance sur la vie, contracté par un créancier sur la tête de son débiteur, le caractère et les effets d’un contrat d’indemnité, et a décidé qu’il pouvait être source d’un bénéfice dans le cas où les primes sont payées par le créancier ».

Labbé, professeur de droit et commentateur de l’arrêt au Sirey, dénie à l’assurance en général le caractère indemnitaire. On n’aurait pas besoin de l’exiger pour caractériser un contrat d’assurance.

Cette doctrine est atténuée (parce qu’on en conserve une dichotomie) mais globalement maintenue (parce que le critère indemnitaire n’est plus indispensable pour définir un contrat d’assurance). Ainsi dès l’extrême fin du XIXe siècle, s’impose la distinction entre les assurances répondant à un principe de capitalisation (assurances-vie) et celles répondant à un principe indemnitaire (les autres assurances).

Cette manière de distinguer les contrats est ensuite probablement relayée par l’illustre Henri Capitant - qui y adhère et qui préside la commission de rédaction de la future loi de 1930. La dichotomie : assurances de capitalisation et assurances indemnitaires sont la justification principale de la distinction entre assurances de dommages et assurances de personnes. On en retrouve consacrées les conséquences juridiques dans la loi de 1930 : notamment à travers l’exigence ou non d’un intérêt à l’assurance.

Malgré une assise historique et juridique certaine, l’on a progressivement dépouillé le contrat d’assurance d’un critère juridique et moral que l’on pensait indispensable : son caractère indemnitaire. Il s’agissait de se conformer aux dernières évolutions du contrat d’assurance. Cela conforte l’idée d’une prise d’indépendance entre la technique de l’assurance et le contrat d’assurance à proprement parler. Le tout a été rythmé par les réflexions théoriques sur sa nature.

Les auteurs vont, dès lors, se focaliser davantage sur l’autre grand critère de définition du contrat d’assurance : le critère aléatoire et ce, même si son exigence commence à être remise en cause au même moment.

Au-delà des grandes dichotomies, nous entendons donner un aperçu succinct de quelques aspects plus spécifiques du contrat d’assurance.

II-            Aperçu historique plus spécifique du contrat d’assurance

Nous souhaiterions particulièrement évoquer, comme souhaité par M. Dessuet, certains aspects spécifiques du droit des assurances hérités de l’histoire des assurances maritimes et terrestres (A). Par souci de nous rapprocher le plus possible du thème de cette journée, nous évoquerons ensuite le premier contact entre assureurs et régime de responsabilité des constructeurs (B). Cela n’a pas de réel lien, du moins à l’origine et pour les assureurs, avec l’assurance construction. Pour autant cela a donné l’occasion au juge, en particulier, de tenter de cerner par exemple la notion déjà très vague d’ouvrage.

A-       Héritages liés à l’histoire des assurances maritimes et terrestres

Comme annoncé, certains héritages sont liés à l’histoire de l’assurance maritime (1), d’autres sont liés à l’émergence de l’assurance terrestre (2), ce qu’il conviendra d’évoquer tour à tour.

1) Héritages de l’histoire ancienne des assurances maritimes

Le contrat d’assurance est un contrat de bonne foi par excellence, ce principe est un point très appuyé par toute la doctrine. C’est, en effet, un contrat commercial né et théorisé avec le besoin de s’émanciper des cadres stricts du droit civil (c’est-à-dire le droit romain). Dès lors, et conformément à la distinction opérée par le droit romain : si ce n’est pas un contrat de droit strict, c’est forcément un contrat de bonne foi et le juge, dans son appréciation du contrat peut se laisser diriger par l’esprit du commerce et l’équité.

En outre, il convient de relever le déséquilibre structurel entre assureur et assuré. Historiquement c’est l’assureur qui est en position de faiblesse. Dès lors le droit de l’assurance se développe en prenant en compte la position de force de l’assuré, d’où certaines obligations très rigoureuses à l’égard de l’assuré qui marqueront longtemps la matière – le tout au nom de la bonne foi et du caractère indemnitaire de l’assurance. Par exemple : l’obligation de sauvetage imposée en matière maritime. Pour limiter la couverture de l’assureur, l’assuré doit tout faire pour limiter les dommages. Un autre exemple concerne l’obligation rigoureuse et étendue d’information de la part de l’assuré au moment de la conclusion du contrat puis en cours d’exécution du contrat. Longtemps, l’assuré a dû informer spontanément et librement l’assureur car il est présumé tout connaître du risque qu’il entend faire couvrir. S’il omet ou ignore ne serait-ce qu’une seule obligation il prend le risque de ne pas être couvert par l’assureur.

Enfin, il convient d’évoquer la question du contrat aléatoire. Dans un contexte marqué par une spéculation parfois excessive, au XVIIe siècle, on s’attèle à distinguer les assurances des contrats de jeux et paris. En droit romain, ces dernières opérations sont appelées aleatores. Le titre De aleatoribus du Digeste de Justinien les envisage, pour l’essentiel, sous l’angle de la prohibition.

Incidemment on a donc aussi rapproché les opérations aléatoires du contrat d’assurance.

Est ensuite esquissée une catégorie contractuelle : les contrats aléatoires sous la plume de l’Allemand Puffendorf au XVIIe s., de Prevost de la Jannès au XVIIIe s. puis de son élève Pothier au XVIIIe s.

Pothier, Professeur de droit français orléanais et « Père du code civil », rédige son Traité des contrats aléatoires en 1757. Le contrat d’assurance est le premier contrat envisagé. Le contrat aléatoire devient alors – et pour longtemps- une catégorie de contrats par contraste avec les contrats commutatifs : « les contrats aléatoires diffèrent des commutatifs, en ce que dans les commutatifs, ce que chacun des contractants reçoit, est le juste équivalent d’une autre chose qu’il a donnée de son côté, ou qu’il s’est obligé de donner à l’autre ; au lieu que dans les contrats aléatoires, ce que l’un des contractants reçoit, n’est pas l’équivalent d’une chose qu’il ait donnée, ou qu’il se soit obligé de donner ; mais c’est l’équivalent d’un risque dont il s’est chargé ».

2) Héritages de l’histoire plus récente des assurances terrestres

Nous ne citerons qu’un exemple : la distinction entre la faute lourde et la faute intentionnelle ou dolosive.

Historiquement, l’assureur ne couvrait aucun fait provenant de l’assuré. Seuls les faits accidentels et extérieurs à l’assuré sont couverts. La couverture admise de dommages causés par des fous est une première inflexion à ce principe. La pratique se développe alors de couvrir certains faits de l’assuré.

Dans le projet de loi sur le contrat d’assurance terrestre du 12 juillet 1904, art. 20 l’on entend interdire toute extension de garantie assurantielle aux fautes lourdes, inexcusables et dolosives. Ces trois termes sont à peu près synonymes dans l’esprit des rédacteurs.

Henri Capitant, qui intervient activement dans la rédaction de la loi Godart de 1930, propose pour sa part de distinguer la faute lourde de la faute intentionnelle et dolosive. La première est certes grave et même inexcusable, mais elle peut être garantie car elle ne fausse pas le jeu de l’aléa. La seconde ne peut aucunement être assurée dès lors que l’assuré a eu l’intention de commettre le dommage.

Dans le Rapport Lafarge sur l’article 12 du projet de loi sur le contrat d’assurance terrestre on lit que : « l’assureur est normalement responsable des dommages provenant de cas fortuits ou résultant de la faute de l’assuré. Mais les parties sont libres de doser sa responsabilité. C’est pourquoi il a paru nécessaire de faire suivre le premier paragraphe de l’article des mots « sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police », ne serait-ce que pour supprimer l’équivoque pouvant résulter de ce que l’article 12 n’est pas compris dans l’article 2 prévoyant les cas où les prescriptions de la loi peuvent être modifiées par convention, mais la commission, par la rédaction qu’elle propose, a entendu bien indiquer son intention de n’exclure de l’assurance le cas fortuit et les fautes de l’assuré qu’en cas de « clause formelle et limitée ». Serait donc nulle une clause générale excluant les cas fortuits et les fautes de l’assuré ou l’une de ces deux hypothèses seulement. Seule la faute intentionnelle n’est pas prise en charge par l’assureur, et l’expression « dolosive » n’ajoute rien au terme « intentionnelle ». Ces deux qualifications données à la faute exclue de la garantie de l’assureur, sont équivalentes, elles répondent à la même notion : tout dommage causé avec intention est dolosif, le dol est un manquement intentionnel à une obligation. L’assurance du dol n’est pas seulement contraire à l’ordre public et à la morale, elle est impossible, parce qu’il n’y a plus de risque, c’est-à-dire plus d’éventualité fortuite, quand il y a dol : on est en présence d’une éventualité purement potestative que l’assureur ne peut couvrir ».

Et d’ailleurs la loi Godart du 13 juillet 1930 finalement votée dispose en son art. 12 que « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l’assureur ne répond pas, nonobstant toute convention contraire, des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ».

Cette disposition légale s’est à peu près maintenue jusqu’à nos jours dès lors que l’Art. L. 113-1 du Code des assurances dispose que : « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ».

Rien n’a changé en apparence, si ce n’est une tendance jurisprudentielle et des discussions doctrinales autour de la distinction entre fautes intentionnelles et fautes dolosives suivant que l’on a recherché ou non le dommage tel qu’il s’est produit[6]. Dans l’esprit du législateur de 1930 et historiquement, il n’y en avait pas du tout.

B- Le régime de responsabilité des constructeurs incidemment pris en compte par les assureurs dès le début du XXe s.

Le système récent d’assurance construction repose sur un régime de responsabilité civile en lien avec le contrat de louage d’ouvrage. Ce régime de responsabilité lui préexiste largement et on le retrouve aux articles 1792 et s. du Code civil.

À titre anecdotique, les articles 1792 et suivant du Code civil puisent leurs racines très anciennes dans une constitution impériale (romaine) de février 385 de notre ère suivant laquelle « Tous ceux qui ont été chargés d’entreprises d’ouvrages publics, et qui, selon l’usage, ont reçu les fonds nécessaires pour subvenir aux dépenses exigées par l’entreprise, sont obligés, ainsi que leurs héritiers, envers l’État, pendant quinze ans, à compter du moment de l’exécution en plein de l’entreprise; afin que si pendant ce temps on découvre quelque vice dans l’ouvrage provenant de la faute de l’entrepreneur, lui ou ses héritiers soient tenus de le réparer à leurs frais; sont exceptés cependant les accidents provenant de cas fortuits ; les entrepreneurs n’en sont point responsables ». On a là la possibilité de mettre en cause la responsabilité de constructeurs (et de leurs héritiers) pendant 15 ans. Cependant on a une responsabilité pour faute dans le cadre de travaux publics.

Le droit coutumier médiéval généralise cette responsabilité mais en réduit souvent la durée de couverture (un ou trois ans à compter de l’achèvement des travaux).

Pour Bigot de Préameneu – l’un des rédacteurs du Code civil - le droit commun français a ensuite rehaussé cette garantie à dix années et c’est bien cet usage commun que les articles 1792 et 2270 du Code civil sont censés entériner. De plus, depuis l’époque romaine, le régime de responsabilité a clairement été objectivé.

Ainsi lit-on à l’art. 1792 du Code civ. (en 1804) : « Si l’édifice construit à prix fait, périt en tout ou en partie par le vice de la construction, même par le vice du sol, les architecte et entrepreneur en sont responsables pendant dix ans ». L’on a au fil du temps fait disparaître l’idée suivant laquelle il est possible de s’exonérer du fait de l’absence de faute. Clairement le sort des constructeurs et des architectes est aggravé. Cela est encore plus évident à partir de 1978 lorsque l’article 1792 dispose que :« Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère ».

Ce régime de responsabilité, avant d’être en lien avec une véritable assurance construction, a suscité l’intérêt des assureurs contre l’incendie qui ont tenté d’en faire valoir une interprétation la plus large possible. Ce qui les intéresse alors particulièrement est la caractérisation d’un vice de construction sur un ouvrage que le locataire (et l’assureur) pourrai(en)t opposer au propriétaire de l’immeuble en cas d’incendie et ce, afin de tenter de s’exonérer de la responsabilité sans faute du locataire vis-à-vis du propriétaire en cas d’incendie d’un immeuble loué[7].

Bien que recherchant donc, pour l’essentiel, des vices de construction, le juge est conduit à raisonner sur le fondement des articles 1792 et 2270 du Code civil [8]ainsi que sur la notion d’ouvrage – qui était déjà difficile à cerner.

En effet l’article 2270 ancien du Code civil dispose que : « Les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage sont déchargés de la garantie des ouvrages qu'ils ont faits ou dirigés après dix ans s'il s'agit de gros ouvrages, après deux ans pour les menus ouvrages. »

Qu’il s’agisse de la caractérisation du vice de construction ou de l’ouvrage (idéalement gros) les assureurs restent attentifs à la jurisprudence en la matière. On la trouve d’ailleurs souvent rapportée et commentée dans les recueils de jurisprudence en droit des assurances ou bien dans les revues spécialisées.

En réaction aux aspirations des assureurs (pour qui il faudrait interpréter ces notions de la manière la plus large possible), le juge tend à en restreindre le champ. Par exemple un calorifère, élément accessoire qui se détériore rapidement et indépendant de l’édifice, ne saurait constituer un « gros ouvrage » suivant une lecture intentionnellement stricte de la loi civile. Cette distinction entre gros et menus ouvrages (et réparations) - aujourd’hui abandonnée - semble héritée de la jurisprudence du Parlement de Paris. Les gros ouvrages sont globalement les immeubles par nature et les meubles incorporés à perpétuelle demeure à l’immeuble[9], tandis que les menus ouvrages sont des ouvrages « extérieurs » aux bâtiments, qui ne font pas corps avec lui. La jurisprudence a par exemple considéré que la vitrine d’une boutique ne constitue pas un gros ouvrage ; un balcon a cependant pu être considéré comme étant un gros ouvrage.

Par ailleurs, dès le début du XXe siècle, des voix se font entendre parmi les professionnels de la construction qui soutiennent l’idée de recourir à l’assurance construction puis vont réclamer sa généralisation. Ainsi peut-on par exemple, citer, en 1912, l’ouvrage d’un architecte, Émile Guillot, consacré à la responsabilité décennale des constructeurs.

En son sein, toute une section est consacrée à l’assurance professionnelle des constructeurs (comment s’assurer ? à quelles conditions ? vers quelles compagnies se tourner ?) :

« La responsabilité civile des constructeurs (…) est (…) excessivement étendue (…). Sa durée de dix années contribue à en faire une charge vraiment écrasante. C’est (…) une épée de Damoclès toujours suspendue sur la tête des architectes, lesquels sont constamment à la merci d’un évènement imprévu, pouvant leur amener la ruine et peut être le discrédit. Le seul remède à cette déplorable situation semble être l’ASSURANCE » (sic).

La question de l’assurance obligatoire ne pourra, pour sa part, se poser qu’aux lendemains de la Seconde Guerre Mondiale, moment où le contexte rend possible une ingérence supplémentaire du législateur dans le contrat d’assurance. Pour l’assurance construction, cela ne se réalise dans un contexte également marqué par un phénomène de reconstruction intensive du pays ainsi que par la naissance véritable en France des contrats d’assurance construction. Une étape décisive est franchie avec la loi Spinetta du 4 janvier 1978 instituant une double assurance obligatoire de responsabilité et de réparation des dommages qui entraine notamment dans son sillage, plusieurs décennies plus tard, toutes les interrogations juridiques qui ont permis à ces rencontres sur l’assurance construction d’être si passionnantes. »

Charlotte Broussy

---

[1] Trib. Com. de la Seine, 11 août 1841, Compagnie la Parisienne ; Cour royale de Paris, 8 janv. 1846, Compagnie l’Automédon.

[2] V. pour l’assurance vie : Cass. Civ. 14 déc. 1853 ; Cass. Req., 18 déc.1899.

[3] Cour Imp. Rennes, 7 décembre 1859 ; Cass. Req., 14 juin 1880.

[4] Art. 3-3° Loi du 18 juin 1850 « qui crée, sous la garantie de l’État, une caisse de retraites ou rentes viagères pour la vieillesse » ; Art. 3 Loi du 11 juillet 1868 « portant création de deux caisses d’assurances, l’une en cas de décès et l’autre en cas d’accidents résultant de travaux agricoles et industriels »

[5] V. par exemple les écrits du juriste Léveillé, en 1875 : « l’assurance vie n’étant pas indemnitaire, ce n’est pas à proprement parler un contrat d’assurance ».

[6] Si l’on a recherché le dommage l’on tombe sous le coup de la faute intentionnelle ; si le dommage n’est pas recherché alors il s’agit d’une faute intentionnelle.

[7] Article 1733 du Code civil : « [le locataire] répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve : Que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction. Ou que le feu a été communiqué par une maison voisine » (nous soulignons).

[8] Article 1792-4-1 actuel du Code civil

[9] CA Amiens, 29 mai 1871